有授权的专利证书，为什么还会有现有技术和现有设计抗辩

上海沪慧律师事务所  严忠泽

 在应对专利侵权纠纷的策略中，有一种抗辩叫“现有技术或现有设计抗辩”，这是对涉案专利的否定性抗辩，即提供证据告诉法官或专利行政人员，涉案专利不符合专利法的要求，被控产品因为使用的是现有技术或现有设计而不构成侵犯专利权。
     《专利法》第二十二条规定“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；…… 本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”。
     《专利法》第二十三条规定“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；……本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。
      因为现有技术或现有设计是属于公有领域、已经为公众所知的，所以不能被授予专利权，公众中的任何人都有权自由予以实施应用，进而享受其实施应用产生的利益，任何他人均无权干预、剥夺这种权利。
      既然法律已经明确规定凡是属于现有技术或者现有设计的技术方案或者设计方案，不能被授予专利权。那为什么在现有技术或现有设计存在的情况下，国家知识产权局还会授予专利权？或者说，为什么会出现“现有技术或现有设计抗辩”？
      这是因为，一方面，我国对实用新型和外观设计专利申请只进行初步审查，授予专利权的实用新型和外观设计专利没有经过关于是否属于现有技术或者现有设计的检索、审查，难于确保其符合《专利法》规定的授权条件。另一方面，即使是通过实质审查的发明专利，因客观条件的限制，审查员能够检索到的只是书面公开的文献，其中又主要是各国公开的专利文献，很难发现通过使用公开等方式为公众所知的技术或者设计，因此也难于确保授权的发明都符合《专利法》规定的授权条件。当今世界，没有任何国家能够担保其授予的专利权都符合其法律规定的授权条件。
      所以，为完善我国的专利制度、保护专利权人和公众的合法利益，在总结现有司法实践经验的基础上，《专利法》第六十七条规定“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。
      这就是即使有授权的专利证书，仍然会有“现有技术抗辩和现有设计抗辩”的来由。